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IBTimes中文网研究员 黄亚楠 | 2013年07月03日 星期三 21:13 PM

继2013年初茅台、五粮液因限制最低转售价格而被依据《反垄断法》分别罚款2.47亿元和2.02亿元后,国家发改委又掀起了对奶粉企业的反垄断调查。被调查的奶粉企业存在对经销商和零售商的价格控制行为,限制了市场竞争,涉嫌违反《反垄断法》。同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭说,虽然茅台五粮液案已经淡出了公众的视线,但是,在依据《反垄断法》对茅台、五粮液进行处罚上,仍有一系列问题,包括处罚决定作出的主体、处罚对象和处罚金额等。

去年末,茅台和五粮液为了稳定终端售价、维护品牌形象推出了“限价令”,严令经销商窜货降价,并对违规经销商开具了罚单。中国《反垄断法》第十四条明确禁止经营者与交易相对人“达成限定向第三人转售商品的最低价格”。

刘旭认为,在执法后,茅台、五粮液高端白酒零售价和各环节的批发价都有大幅回落,同时两家企业也身先士卒地带领高端白酒制造企业“放下身段”纷纷宣布对适合普通百姓消费的中端产品加大投入和推广力度。但是,在依据《反垄断法》对茅台、五粮液进行处罚上,仍有如下一系列问题:

首先,处罚决定作出的主体有问题。刘旭认为,媒体中大都报道是国家发改委在调查茅台、五粮液违反《反垄断法》的行为。但实际上,最终对两者作出处罚的分别是两家企业母公司所在地省一级的执法部门,即贵州省物价局和四川发改委,这显然是不合适的。

刘旭认为,两企业均为地方纳税大户,地方执法机关能否对本省“两只下金蛋的鸡”秉公执法、从严查处呢?另外,两家违法企业的产品销往全国各地,而由两个地方执法机关查处也就意味着罚金将会缴纳给这两个地方的财政,这也不合理。如果允许地方执法机关执行该法,对《反垄断法》在全国的统一适用是不利的,也会诱使被处罚企业游说地方政府不得从严适用《反垄断法》,甚至不排除会诱发违法企业以其他理由威胁地方政府,例如以迁出某省或减少对某项民生工程的支持为由。

其次,处罚对象的问题。对茅台、五粮液违反《反垄断法》行为的处罚应当指向两集团公司,而非它们各自负责销售白酒的子公司。如果仅查处具体执行违法行为的子公司,那么就会诱使违法者将违法责任都推卸到某个子公司,按其去年的营业额计算罚金。但是,根据国际惯例,对于限制竞争协议的处罚,都是处罚实施限制竞争协议企业所属的企业集团,除非该企业集团决策层能够证明具体实施限制竞争协议的子公司不受集团决策层有效控制和监督。但中国《反垄断法》第四十六条没有明确对于违反该法的限制竞争协议,究竟是处罚具体实施该协议的子公司还是应为此承担必要监督和控制责任的企业集团。

另外,还有处罚金额的问题。对茅台、五粮液违反《反垄断法》行为的处罚应当指向两集团公司,因而罚金额计算的基数不应是它们负责营销的子公司上一年度的营业额,而应是两个集团公司上一年度全球全部的营业额,非部分涉案营业额,同样包括集团公司在不动产投资、资本市场各类收益,因为这些投资收益都是源于之前违法行为的,而且以后如果有违法企业为规避处罚突然不生产涉案产品,那么案发时岂不是上年度涉案销售额为0,罚金又如何计算?

“对五粮液的处罚幅度应该3倍到4倍于对茅台的处罚”

贵州物价局和四川发改委对对茅台、五粮液违反《反垄断法》行为的处罚仅为两集团公司销售子公司上一年度营业额的1%,处罚幅度太轻,不足以起到对严重限制竞争行为的惩戒作用。而且,四川发改委查处五粮液限制最低转售价格的新闻中表示:“2009年以来,五粮液公司...限定向第三人转售五粮液白酒的最低价格”,而《贵州物价局关于“茅台价格垄断罚款”公告(2013年第1号)》则称:“2012年以来,贵州省茅台酒销售有限公司...对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定......”。如果贵州物价局介绍的情况属实,那么对五粮液的处罚幅度应该3倍到4倍于对茅台的处罚,因为五粮液实施违法行为的时间要比茅台长好几倍,不应都按最低的罚金计算幅度来处罚。

最后,国企高管的责任问题。《国有企业领导人员廉洁从业若干规定 》第二十五条第二款和《中央企业贯彻落实〈国有企业领导人员廉洁从业若干规定〉实施办法》第二十九条第二项都对违反国家法律给国企造成重大损失的国企领导人的处分办法做了规定。媒体和国家发改委应敦促相关部门,依法对五粮液和茅台两家国企的相关领导人在任期内企业违反《反垄断法》而蒙受的巨额损失进行处分。

刘旭提到,除了这些问题外,茅台五粮液案没收违法所得问题、消费者请求不当得利返还问题、对经销商的处罚问题、对酒业是否还有其他企业从事了同样的限制转售价格行为,以及该行业是否存在借助限制转售价格协议来实现横向的协同涨价问题等问题,在发改委内部也都是有分歧的。希望反垄断法执法机构能够在今后办案中加以注意,敦促立法者完善相关配套规则。

刘旭说,前述这些问题是在肯定对限制转售价格行为违反《反垄断法》的定性分析基础上提出的。这些问题不仅存在于茅台、五粮液案,也会在日后同类案件的处理中暴露出来。全面、系统地检讨查处茅台、五粮液案中的不足,纠正该案中的错误,有助于为日后查处同类案件,例如查处奶粉业限制转售价格行为,扫清障碍,从而真正做到全面有效落实《反垄断法》,使之敦促企业放弃通过限制有效竞争来牟取暴利的贪念,通过改善服务、确保产品安全和不断加大创新投入来赢得消费者、回报消费者,提升社会整体福利。

 

 

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